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試論“罪刑相當”原則

添加時間:2018年7月24日   來源: 深圳刑事律師     http://www.kenslog.com/
內容摘要
罪刑相當原則是指罪重的量刑要重,罪輕的量刑要輕,各個法律條文之間的量刑原則要均衡,我國罪刑相當原則理論支撐是古典與近代學派理論碰撞后刑成新的罪刑相當原則,即罪責刑相當原則。
罪刑相當作為刑法基本原則最早可以追溯到原始社會的同態復仇,然后發展到追求罪刑在價值上相當性。直至17、18世紀在資產階級啟蒙思想家的倡導下,罪刑相當原則成為18、19世紀所有新刑法典規定罪刑關系的重要準則,至19世紀末隨著社會犯罪現象的日益嚴重,罪刑均衡原則開始由刑罰與已然犯罪相當向刑罰與犯罪人的反社會性或危險性相當的歷史轉變。古典與近代理論學派經過理論碰撞后開始逐漸靠攏形成罪責刑相適應原則。
而罪刑相當原則的理論基礎,西方主要由報應主義和功利主義兩種說法,古典學派多以報應主義為理論基礎,而近代學派則以功利主義為理論基礎,功利主義分為規范功利主義和行為功利主義。
至于我國罪刑相當原則的涵義,不管是承認罪刑均衡原則,還是主張對罪刑均衡原則進行改造,或是以罪刑均衡原則為主,以刑罰個別化為補充,其實對于罪刑均衡與刑罰個別化的關系已達成共識。
罪刑均衡原則在我國刑法立法上不管是1979年《刑法》還是新的刑法上都有新的體現,新的刑法中決大多數犯罪都規定了相對確定的法定刑,為更好的實現罪責刑相適應原則提供了保證。
在罪刑均衡原則的司法適用上我們不僅要注意定罪準確而且要做到量刑適當。

罪刑相當原則是指罪重的量刑要重,罪輕的量刑要輕,各個法律條文之間的量刑原則要統一均衡,不能罪重的量刑比罪輕的輕,也不能罪輕的量刑比罪重的重。作為我國罪刑相當原則理論支撐的,不是16世紀末到18世紀刑事古典學派的罪刑相當原則,而是19世紀至今刑事古典學派理論與近代學派理論互碰撞后,由“責任”一詞相連接而形成的新的罪刑相當原則,即罪責刑相當原則。
一、罪刑相當原則的淵源
罪刑相當作為刑法基本原則最早可以追朔到原始社會的同態復仇。在奴隸社會初期,同態復仇習俗開始被法律所認可。如《漢漠拉比法典》第196條規定:“倘自由民損毀任何自由民之子之眼,則應毀其眼”。第197條規定:“倘折斷自由民之骨,則應折其骨”。這些規定追求侵害與復仇行為在利害上的直觀對等性,從表面上看似乎是罪與刑的絕對相當,體現了罪刑相當的思想,但顯然是罪刑相當思想最原始最粗俗的客觀形態。
隨著社會的發展和人類認識能力的進一步發展,人們對于罪刑相當性的理解也逐漸發生了深該變化,即由原始的、直觀的強調罪刑之間在形式上的對等性,發展到追求罪刑在價值上的相當性。這種認識變化是以私有財產的出現為契機的,其具體表現為贖刑制度的產生。贖刑制度的建立是人類關于罪刑相當性的認識趨于多元化的表現。
在理論上對罪刑的均衡統一進行探討的,在西方首推古希臘著名哲家亞里士多德。他在《倫理學》一書是指出:“擊者與被擊者,殺人與被殺者,行者與受者,兩方分際不均,法官所事,即在施刑罰以補其利益之不均而遂之”。此后,古羅馬哲學家西塞羅在其名著《法律篇》中也明確地表達了罪刑均衡的思想,指出:“對于違犯任何法律的懲罰應與犯法行為相符”。而中國古代最先闡發罪刑均衡思想的是戰國時期的墨子。他提出“罰必當暴”的論,恰當地表達了罰(即刑罰)與暴(即罪犯)之間的對等關系。繼墨子以后較為詳細地論述罪刑均衡的是荀子。荀子把爵賞和賢德,刑罰和罪過視為一種對等的報償關系,不能隨意輕重,而應該功必當貴,刑必稱罪。他提出:“刑當罪則威,不當罪則侮”。應當指出,上述中外古代思想家雖然十分朦朧地論述了罪刑均衡的思想,但是這些思想并沒有為統治者所接受,成為奴隸社會和封建社會刑事立法與刑事司法的原則。
罪刑相當原則是資產階級革命時期自由、平等、博愛思想在刑罰理論上的表現。它最初是為了反對中世紀刑罰的專斷和嚴厲,實現刑罰上的公平與正義。而罪刑均衡成為刑法的基本原則是17、18世紀的啟蒙思想家倡導的結果。啟蒙思想家們猛烈地抨擊了封建社會的嚴刑苛罰,表達了資產階級對于罪刑均衡的基本要求,當時的資產階級啟蒙思想家如霍布斯、洛克、孟得斯鳩等人都極力倡導這種思想。意大利著名刑法學家貝卡利亞更是系統地闡述了罪刑均衡的思想。他們的理論對資產階級刑事立法有重大和深遠的影響:1791年和1810年法國刑法典關于重罪、輕罪、違警罪的劃分以及刑法分則條文上各種犯罪的罪刑關系,都體現了罪刑相當的原則。這個原則,成為18世紀末和19世紀所有新刑法典規定罪刑關系的重要準則。
二、罪刑相當原則的理論基礎
罪刑相當原則的理論基礎,西方主要有兩種學說一是報應主義,二是功利主義。這兩種學說互相對立,各自從自己的前提出發,得出罪刑相當的結論,但其內容卻大相徑庭。
(一)報應主義,古典學派多以此為基礎
報應主義的核心思想是犯罪為刑罰的絕對原因,刑罰是犯罰的必然結果,是懲罰犯罪的唯一手段。刑罰通過懲罰犯罪,使受到犯罪侵害的道德秩序和法律秩序得以恢復,社會正義和公平理念得以實觀。刑罰的適用不應考慮是否有利于預防犯罪,即使無益于預防犯罪也必須為了實現正義而科以刑罰。刑罰只能是對已然犯罪的回顧。報應主義的倡導者以德國古典哲學家康德、黑格爾和賓丁為代表。但康德主張的是等量報應的原則,黑格爾反對康德的等量報應的觀點,認為根據這種觀點很容易得刑罰上同態復仇的荒誕不經的結論,主張從犯人的行為中去尋找刑罰的概念和尺度,以便做到罪刑均衡。黑格樂的這一觀點被稱這“等值報應論”。賓丁則基于規范說展開絕對的報應刑論,他認為,刑罰處罰的分量應與犯罪的輕重成正比例關系。即法律秩序由于犯罪所受的損害越嚴重對犯罪人科以刑罰使其所受到的痛苦也應隨之加重。從以上分折可以看出,盡管康德的等量報應,黑格爾的等值報跡和賓丁的法律報應論在具體主張上存在差別、但他們所主張的罪刑均衡都是指刑罰與已然的犯罪相適應。報應主義主要強調已然的犯罪,強調客觀方面的危害性,不注重主觀罪過以及未然犯罪的社會危害。


(二)功利主義
我國有些學者認為,功利主義有規范功利主義與行為功利主義之分。前者以意大利學者貝卡利亞,英國學者邊沁為代表,注重刑罰的一般預防功能。后者以意大利學者龍勃羅梭、菲利為代表,注重刑罰的個別預防效果。根據規范功利主義的觀點,刑罰不是與已然的犯罪相適應,而是應當足以有效地制止其他人犯罪。與規范功利主義不同的是,行為功利主義注重的是刑罰對犯罪人再犯可能性的遏制,因此,所謂罪刑均衡在行為功利主義看來,應該是刑罰與再犯可能性相適應,即與犯罪人的人身危險性相適應。確切地說,行為功得主義轉換了確立罪刑均衡的標準,這是刑法的價值觀變換的必然結果。
但也有的法學家認為:
1、從刑罰的目的看,預防犯罪是一種功利目的,但并非具有功利目的就是功利主義。貝卡得亞雖提出過“最大多人分享最大幸福”的觀點,并對邊沁的思想形成有一定的影響。邊沁是人們公認的功利主義的鼻祖,但并非作者所說的“規范功利主義的代表”。《中國大百科全書》法學卷中認為,貝卡利亞是17、18世紀自然法學派和刑事古典學派的代表,邊沁是19世紀上半期功利主義法學的創始人,而且同一時代分析法學創始人奧斯丁也信奉功利主義,學說各有特征、也并未有人把他也劃為功利主義者。
2、被陳興良等學者稱為“規范功利主義”代表的貝卡利亞和邊沁、也并非只注意刑罰的一般預防功能,貝卡利亞是主張雙面預防的。他說:“刑罰的目的僅僅在于阻止罪犯再重新侵害公民,并規誡其他人不要重蹈覆轍”。邊沁也是主張雙面預防的,他說:“懲罰的首要目的是防止發生婁似犯罪,其中包括出于同一罪犯或其他罪犯的類似的犯罪”。至于被陳稱之這“行為功利主義”代表的龍勃羅梭(刑事人類學派)、 菲利(人類學派后轉向刑事社會學派),他們反對任何形式的罪刑相當原則。他們追求的是預防犯罪,防衛社會,他們認為古典學派提出的罪刑相適應原則已過時,給近代學派“根據人身危險性實行刑罰個別化”的主張戴上罪刑相當原則的桂冠,是名實不符。
三、罪刑相當原則的涵義
我國刑法學界對罪刑均衡的認識,存在兩個發展階段。第一個階段受刑事古典學派的影響,認為罪刑均衡是重罪重罰,輕罪輕罰,罪刑相當。并認為刑事古典學派此原則的特點在我國79年刑法其中有大量體現。二戰后,西方刑法理論在罪刑均衡的關系上實現了由刑事古典學派對個人自由的保護與近代學派社會防衛、理論的綜合折衷。我國刑法學界在1988年后也逐漸重視了由人身危險性發展起來的刑事責任的重要性。“刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”刑罰個別化主要指不應以已然的犯罪行為確定刑罰,而應以行為人的人身危險性確定。刑罰個別化原則提出后,就出了如何處理它與罪刑均衡的關系問題。
上述詮釋的分歧于立法的不確切,其一是如何理解此處的罪行?是否與“犯罪”同義?其二是此處的“刑事責任”,意指何物?在學界對刑事責任的研究極不統一的背景下,立法者采用的是哪家的觀點?其三是“罪刑”和“刑事責任”在該條中的關系如何理解?是并列關系抑或是包容關系?
對此存在三種觀點:
1是否認罪刑均衡原則,認為它不能成為我國刑法的基本原則,理由是我國刑法堅持懲辦與寬大相結合的原則,比原則包括了刑罰個別化,但我國實際上懲辦與寬大相結合是刑事政策,用刑事政策取代基本原則是不足取的;
2是主張通過對罪刑均衡原則的改造與重新詮釋,將刑罰個別化包含在罪刑均衡中;
3是以罪刑均衡為主,以刑罰個別化為補充,稱為罪刑相適應與刑罰個別化相統一的原則,并且把刑罰個別化當作罪刑原則,認為罪刑均衡是第一位時,刑罰個別化在罪刑均衡的前提下才有合理性。對后兩種觀點盡管在表述上存在分歧,但對于罪刑均衡與刑罰個別化的關系已達到共識。
(一)罪刑均衡名稱的適當性
如前所述,罪刑均衡原則是引進的,因而,我國學者一般認為,在表述這一原則時所使用的“均衡”“相當”“相稱”“相適應”等用語主要是由于翻譯時或用詞方面原因所產生的不同,并無實質性的差別。在對《刑法》第5條進行概括的關鍵問題是:能否將“責”與“罪”“刑”并列法來予以表述,即罪刑相適應還是罪責刑相適應。
關于這個問題爭論很大,許多著作認為罪刑相當應為罪責刑適應。我認為這些爭論沒有必要,從社會學上講,名稱就是符號,學者對實在法進行研究時,多探尋立法本意。因而無論“罪刑相當”,還是“罪責刑相適應”,只要認人立即能與刑法第5條對上號,幾種叫說都可以。
(二)“罪”的含義
刑事古典學派強調客觀主義,“罪刑”中的罪指“已然的罪”,雖有主觀因素,但不強調。在一元論中,或以“行為”為主,指“已然的罪(客觀的社會危害性)”或以“行為人”為主,指“未然的罪(人身危害性)”。而在二元論中,主張行為與行為人的統一,即“已然的罪性和未然的罪”的統一,強調行為及行為后果,也強調罪過,主要強調罪過。在我國,以二元論為體系,即強調行為及行為導致的后果,即在客觀方面的已然之罪,又強調行為人主觀方面的未然之罪。我們新刑法典第5條,“罪責刑”指已然之罪刑相當。
(三)“罪刑相當”中的“刑”的含義
按新刑法的第5條之規定,罪刑相當中的“刑”是指刑事責任,不是指“刑罰”,正像老師曾講過犯罪與刑事責任可并列,但刑事責任的主要實現途徑為刑罰,此外,還有非刑罰處罰方法,刑罰只是刑事責任的實現途徑之一。因此,刑罰不與刑事責任并列,應將此處的“刑”理解為刑事責任。而“罪責刑”中的“刑”,應為刑罰。


(四)罪責刑關系
四、罪刑相當在我國刑法中的體現
(一)立法體現
(二)罪刑均衡原則的司法適用
刑事立法上的罪刑均衡是實現罪刑均衡的前提,罪刑均衡的最后實現還有賴于刑事司法。只有立法能上能下的均衡而沒有司法上的均衡,該原則也還是不可能最后實觀。
l、罪刑均衡與刑罰目的
2、量刑適當的問題
司法實踐中,重定罪輕量刑思想較普遍,實際上定罪與量刑是刑事審判活動的兩個基本環節,定罪是否準確與量別是否均衡具有同等重要的意義,如同是故意殺人,出于義憤還是謀財害命殺人、是否有自首等情節,定罪雖一樣,量刑應有所區分。我們應該把量刑適當與定罪準確并列成為檢驗刑辜審判活動員量的標準,
3、刑罰適用的問題
在司法實踐中要做到罪刑均衡,還必須正確適用有關刑罰制度,由于報應主義對于刑罰具有決定性的意義。因此,在量刑時,應主要考慮刑罰與已然犯罪的社會危害性程度相適應,在此基礎上,考慮功利等因素。我國刑法規定的刑罰制度就是以犯罪分子的人身危險性為根據的,必我受已然的犯罪的社會危害性的制約,否則將會導致罪刑失衡。
現在有些司法機關為了片面追求一般預防的社會效果,對個別罪刑十分嚴重但投案自首的犯罪分子意予免除刑事責任,這種作法很不妥當,弊端很大。對犯罪分子依法從寬,是罪刑相當原則和刑罰目的所允許和要求的,但如果超越了依法從寬的界限而寬大無邊,那就既違背罪刑均衡原則,又有悖于刑罰目的的要求,從而消弱刑罰的社會效果。

參考書目:
法制出版社2002年出版《中華人民共和國刑事法律選編》
陳興良主編法律出版社2000年出版《刑事法判解》



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