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原始證據和傳來證據問題研究(第二節)

添加時間:2018年5月30日   來源: 深圳刑事律師     http://www.kenslog.com/
  一、引文
  原始證據和傳來證據是從前蘇聯引入的學理分類,其它國家的法學理論界很少會作這種分類,但也有原始證據和傳聞證據分類一說,可是不同于我們學理上所討論的原始證據和傳來證據,這在第一節里面已經討論過了。而且他們規定的不僅是學理上的分類,而且立法上也有詳細的規定并建立一系列的證據規則。而我們則僅是學理上作的分類,具體內容也不同。本節就介紹一下兩大法系國家立法與司法中相關的情況,比如最佳證據規則和傳聞證據規則。這兩個證據規則是比較重要的證據規定,尤其是在英美法系國家因為其實行陪審團制度,大多數證據規則的設立都是為了適應陪審團的需要而設計的。現在不少大陸法系國家也有限制的確立了證據規則。
  而且,隨著科學技術的快速民展,這些古老的證據規則受到新的挑戰。新出現的電子證據,使最佳證據和傳聞證據規則的適用出現了難題。這些國家都在立法或司法中慢慢的適應科學技術給證據法學帶來的影響,針對新出現的電子證據作了些變通。本節也將以國家為序介紹一下兩大法系主要國家在這方面的經驗。
  二、英國
  (一)傳聞證據
  英國證據法理論已知和司法實踐中一般把證人所作的證據分為原始證據(original evidence)和傳聞證據(hearsay evidence)。原始證據一般是指在法庭上的證人所作的下列聲明:他以自己的五種感官之一對爭論的事實所作出的覺察,以闡明自己所敘述的任何事實的真正性;或他當時所處于的某一特殊的身體或精神狀態。傳聞證據一般是指證人轉述其他人的陳述,而且他堅信被轉述者的陳述是真實的。它是一個復雜的概念,不僅限于言詞,而是包括口頭陳述、文字和確定的行為三大類,但是不包括物證等。也就是說,傳聞證據是任何人(到庭作證的目擊證人除外)為證明陳述內容真實性所作的任何陳述,它可以采取宣誓或不宣誓的方式,也可以采用書面、暗號或手勢等方式。但如果陳述的提出并不是為了證據所述內容的真實性,例如只是為了證明陳述的存在或被轉述人的心態,則它不是傳聞證據,而是原始證據。傳聞證據主要有以下幾種情形:(1)陳述本身是爭議事實,如侮辱罪中被告人辯稱自訴人的陳述是來意的,這一辯稱是訴訟中的事實。(2)陳述本身雖然不是爭議事實,但能構成爭議事實的情況證據。如一個人被訴與另一個人進行毒品交易,此人辯護說,當時賣毒品的人聲稱這只是一般的麻醉藥品,這一事實使他相信“毒品”只是一般的麻醉藥品,這種相信是爭議事實。(3)一個有關他當前健康狀況或心情的陳述,如一個儀器中毒者向其親友說明他頭痛、想嘔吐、脖子痛乖痛苦,這一陳述是證明這些感覺的可采納性證據。(4)附屬于相關的行為的陳述,其可以解釋或證明該行為的性質。如交給對方財物時說明僅是借給他用,這種說明可用于理解交付行為的性質,具有可采性。(5)證人過去所作的陳述,有時可作為證據提出,如受到暴力虐待的受害人的痛苦呻吟。(6)證人親身經歷但已不能充分回憶時,其記憶猶新時所作的記錄。
  明確什么是傳聞證據,其實是為了論述傳聞證據規則(hearsay evidence rule),也稱排除傳聞證據規則(the rule against hearsay evidence),含義為:其他人而不是在訴訟中作證的人所宣稱的事實一般不得采納為證明證人所主張的任何事實的證據。盡管嚴格的證據排除體系和例外在19世紀之前并沒有發展起來,但早在17世紀們已經認識到采納傳聞證據一般是不受歡迎的,甚至有時說傳聞不是證據,最根本的原因是因為原始陳述沒有宣誓,也不可能對原始陳述者進行交叉詢問。應當說,規定傳聞規則的原因主要是出于可靠性的考慮。一般認為,基于以下幾點理由傳聞不得采納:(1)傳聞證據不是最佳證據,如果允許采納傳聞證據,就是鼓勵用不充分的證據代替強有力的證據;(2)傳聞證據容易編造;(3)轉述中存在出現錯誤的風險;(4)無法看到證人提供證據時的表情和下意識行為;(5)傳聞未經宣誓;(6)無法進行交叉詢問;(7)被告人當面對質的權利無法行使。由此可見,英國排除傳聞證據的理由與我們在理論上對原始證據和傳來證據的分類出發點是相差不多的。但是英國在立法上對刑事和民事案件作了區分。《1995年民事證據法》取消了在民事訴訟中的傳聞規則,而在刑事訴訟中,傳聞規則命運就不同了,其仍然是一項基本規則,當然也規定了許多的例外。但是,問題的關鍵在于,對于新出現的電子證據,英國的證據制度是如果對待的?電子證據是傳聞證據嗎?
  (二)傳聞規則對電子證據的適用
  英國并沒有獨立的電子證據法,有關的規定曾經主要分散在《1968年民事證據法》和《1984年警察與刑事證據法》中,后來又分別為《1995年民事證據法》和《青少年審判與刑事證據法》所刪除。在英國,其法律主要是集中規定了電子證據的一種特殊形式,即計算機打印輸出物,而沒有面面俱到。根據計算機等電子設備所起的作用將電子證據分為三類:一是完全由計算機本身生成的證據,如銀行計算機自動計算客戶的到期支出情況、柜臺交易情況、到期存款支付情況翻得來的材料。由于這些材料完成是由計算機自動完成的,不摻雜有人的任何意志,所以被稱為“實在證據(real evidence)”。二是由計算機記錄或復制人類所輸入信息而得來的材料,如開具支票與劃款入賬的材料,這種材料往往遵照傳聞證據處理。三是由計算機對人類輸入信息進行運算處理得來的混生材料,如銀行每天收平衡表中的數字。該數字既包含客戶支取信息,又包含銀行計算機的自動計算結果,幫是實在證據與傳聞證據的混合體,即“衍生證據(derived evidence)”,一般也要遵照傳聞規則處理。
  其實,對這種具體的電子證據即計算機打印輸出物(computer printout)屬于何種證據在很長一段時間里沒有被重視。但是兩個案例,使這一問題變得越來越熱。一個是1982 r. v. wood 一案,被告方提出,當計算機被用做計算器時,計算機提供的答案應當是傳聞,但是這種觀點受到了駁斥。法庭認計算機僅僅是一件工具,在計算時,計算機并沒有加進任何自身的知識,因此,將計算機打印輸出視為一項實物證據(real evidence)更加合適。另一個案例則是1991年的r. v. spily,此案中計算機打印輸出來源于酒店的一臺被稱為“norex”的計算機,該機器被用來監控、記錄住宿客人的電話并計算出話費。審理此案的法官泰勒(taylor lj)同樣認為該打印輸出屬于實物證據,他說:“這不是一項其內容經過人類大腦處理的打印輸出,所發生的一切就是當某人在賓館的房間中拿起電話聽筒并按電話鍵時,機器將這一切記錄并打印出來。如果是賓館的電話接線員先收集這些信息,然后將其輸入計算機存儲器,再由計算機打印輸出的話,情況就完全不同了。此時打印輸出中加入了人的思維活動,則應當屬于傳聞……”由此也可以看出,當打印輸出中包含由人輸入計算機的信息時,如果提出用以證明所主張的事實,就屬于傳聞證據了
  英國《1965年刑事證據法》(criminal evidence act 1965)是比較早的專門刑事證據成文法。但是該法有一個很大的缺限,即該法只是為采納貿易和商業記錄中的傳聞而采取的一項臨時措施,其中并沒有關于計算機打印輸出文書的明確規定。這一問題在1984年才得以改觀。《1984年警察與刑事證據法》(police and criminal evidence act 1984)是最早規定電子證據可采性的刑事成文法。該法第68-72條將《1965刑事證據法》取代。但四年之后,第68條就被《1988年刑事審判法》第23條~第28條(以及附件二)所替代,但第69條的規定沒有變化。
  依照《1988年刑事審判法》第23條規定,包含于文書中的第一手傳聞陳述,若滿足以下兩項條件則可以在刑事訴訟中采納:(1)做出陳述的人由于某種原因不能出庭作證,比如做出陳述的人已經死亡或者其身體或者精神狀況不適于出庭作證,或者做出陳述的人在聯合王國之外,并且要求其出庭作證既不合理也不可行。(2)陳述是向一名警察或其他一些負有調查犯罪職責或者看守罪犯的人做出的,并且做出陳述的人因害怕而不愿提供口頭證據或者被排除使用此種方式作證。
  第24條規定,在刑事訴訟中,如果某一文書是由某人在從事貿易、商業、職業或者其他工作的過程中,或者是擔任某一有薪或無薪職務時制作或者收到的,而其中包含的傳聞陳述滿足以下四項條件,則無論該傳聞是第一手傳聞、第二手傳聞還是多重傳聞,則均可以采納:(1)文書中所包含的信息是由知曉或者可以合理假定知曉所涉及事項的人(否認是否為陳述的做出者)提供的;(2)如果信息是間接輸入的,則輸入信息的每一個人就是在從事貿易、商業、職業或者其他工作的過程中,或者擔任某一有薪或無薪職務時收到該信息;(3)做出陳述的人因為某種原因不能出庭作證,比如做出陳述的人已經死亡或者其身體或者狀況不適于出庭;(4)得到法庭許可。需要指出的是,只有爭議中的陳述是備用于懸而未決的刑事訴訟或者刑事偵查時,才要求滿足后兩項條件。
  1999年,《1999青少年審判與刑事證據法》第60條取消了對源自計算機記錄的證據的使用限制,規定“《1984年警察與刑事證據法》第69條(除非表明滿足正確使用與操作計算機的條件,否則源自計算機的記錄的證據不可采納)應停止生效”。同時該法附件六廢止了《1984年警察與刑事證據法》的第69條、《1988年刑事審判法》第23條第(1)款的(c)項和第24條第(1)款的(c)項。這么一來,計算機打印輸出的傳聞陳述無須附加其他任何條件,只要滿足《1988年刑事審判法》第23條或者第 24條的規定就可以采納。當然,法庭也可以依照《1988年刑事審判法》第25條(法庭應遵循的原則)的規定,運用自由裁量權排除那些制作方式可能影響其精確性或者可靠性的計算機打印輸出物。
  以上說明,在英國的刑事訴訟中,隨著司法機關的經驗成熟,越來越多的計算機打印輸出物被法庭當做證據來接受。傳聞法則對它的限制越來越少。
  (三)最佳證據(第一位證據)
  最佳證據(best evidence),又指第一位證據(primary evidence),是相對于第二位證據(secondary evidence)的,通常與文書的內容的證明有關。也即第一位證據指可以提供的最佳證據,即文書的原件,有時也用于證明筆跡、證明書等;第二位證據是指文書的次級或者替代證據,即文書的復印件或者已經閱讀過文書的證人的證言,又稱次佳證據。第二手證據(second——hand evidence)和第二位證據是有區別的。第二證據既可指口頭陳述,也可指書面陳述,而且只能用作證明所宣稱事實的真實情況的證據;在普通法上,它一般是不可采的,即使對原始來源的缺失沒有責任,比如知情證人的死亡、沒有知情證人或者證人精神錯亂。第二位證據一般只限于書面證據的使用,并且只是證明其內容的一種方式;在一般情況下它是可以采納的,無論最初來源的缺失是否得到合理的解釋。在盧卡斯訴威廉斯(lucas v. williams)一案中,法官埃瑟(esher)說:“第一位證據是法律要求首先提供的證據;第二位證據是在缺少更佳證據并且已經作出適當解釋的情況下可以提出的證據。”
  而最佳證據規則(the best evidence rule)是指訴訟的一方當事人必須提出案件性質許可的最佳證據。 最佳證據規則曾是英國證據法歷史上一個聞為基本的證據規則,所說第一次提到最佳證據規則是在1700年福特訴霍普金斯(ford v. hopkins)一案。但是過去的150多年以來,該規則已經很少適用,在現代證據法中也已不再作為一項普遍適用的排除規則。現在無論是否為最佳證據,法庭均可采納,只不過不能提供最佳證據可能會降低證據的證明力。現在只有一種情形仍然適用最佳證據規則,即如果訴訟的一方當事人試圖依賴文書的內容,則必須提供文書的原件,除非原件無法獲得。
  三、美國
  (一)最佳證據(原件)
  美國的證據法也沒有對證據作原始與傳來之分。但是,美國的證據法對書證有作原件與復制件之分。書證指的是在訴訟中說明并確診證人證言的文書、錄音、照片等。美國《聯邦證據規則》規則 1001規定:“文書”和“錄音”包括以手寫、打字、印刷、影印、照相、磁脈沖、機械或電子記錄、或者其他的數據資料形式記錄下來的字母、文字、或數字、或者它們的相當物。這個定義表明,無論存儲數據的方式如何,是采取傳統方式還是計算機方式、照相方式以及現代發展出來的其他方式,只要是通過其中載明文字或數字所反映的信息來證明案情的,均作為書證處理。而對書證的原件,規則1001(3)規定:文書或錄音的“原件”是指該文書或錄音本身,或者制作者或發行者意圖使其具有同等效力的復本。照片的“原件”包括底片或由底片沖洗任何相片。照片的“原件”包括底片或由底片沖洗出的任何相片。如果數據被儲存在計算機或類似裝置里面,則任何可用肉眼閱讀的、表明其能準確反映數據的打印物或其他的輸出物,均為“原件”。嚴格說來,只有照片的底片才能認為是照片的原件,而實際的、通常的做法是將由底片沖洗出的任何相片都視為原件。那么同理,按照實際的通常的做法,任何計算機打印物都屬于原件。這一規定表明,美國法對原件采取的是廣義的界定,既包括事實上形成的原件,也包括因法律擬制而成的原件。規則1101(4)規定:“復制件”是指通過下述方法產生的復本,即通過與原件相同的印模或用同一字模,或者通過包括放大照相和縮小照相在內的照相方式,或者通過機械或電子的再錄制,或者通過化學復制方法、或者通過其他能正確復制原件的相應技術。這是一種狹義的定義,主要是指通過一種具有準確性的、事實上排除出差錯可能性的方法,而不包括手工制作的方法。
  《聯邦證據規則》重視對原件和復件的規定,因為在美國的歷史上,為了防止出現欺詐和錯誤,曾經嚴格被告過所謂的“最佳證據規則”,即堅持要求提供書證的原件。后來由于證據程序及其他相關程序的廣泛適用,使得在訴訟中使用復制件出錯的可能性大,因而在很大程度上減少了適用最佳證據規則的需要。但是,在刑事案件中,如果對證據開示存在著固有的限制的,則適用最佳證據規則。最佳證據規則的含義是只能用最好,最有說服力的證據來證明某項事實。該規則不僅適用于文字材料或文書證據,而且同樣適用于錄音和照片。《聯邦證據規則》規則1002規定:“除本證據規則或國會立法另有規定外,為證明文書、錄音或照片的內容,應要求提供文書、錄音或照片的原件。”規則1003規定:“復制件在與原件同等程度上具有可采性,但下列情況除外:(1)對原件的真實性發生了真正的懷疑;或者(2)在具體情形下許可采納復制件替代原件將導致不公平。”規則1004也規定:“如果出現以下情況,則不要求提出原件,關于文書、錄音或照片內容的其他證據具有可采性:(1)原件或毀損、所有原件均已滅失或被毀損,但提議者來意遺失或毀損原件的不在此限;或者(2)原件無法獲得。通過任何可能的法院傳票或司法程序都無法獲得原件;或者(3)原件為對方占有。原件處于此件出示對其不利的當事人的控制之下,而且業已通過答辯狀或其他方式通知該當事人說,原件的內容屬于聽證中的證明對象,但該當事人在聽證中沒有提供原件;或者(4)側面事項。文書、錄音或照片與主要爭議不存在密切關系。”此外,司法實踐中常有將將要證據(secondary evidence)劃分為不同“等級”的做法。《聯邦證據規則》認為這樣會導致執行中出現不應有的復雜化,因此未采納劃分證據等級的主張。
  (二)最佳證據規則對電子證據的適用╠╠(原件擴大解釋法)
  在美國,訴訟代理人和檢察官有時會表示對以下問題的關心,即基于最佳證據規則的目的,計算機存儲的電子文檔的打印物本身并不是原件。畢竟,原始文件只是二進制編碼“0”和“1”的組合,與此相對應,打印物是通過一系列復雜的電子和機械過程對文件進行操作處理所導致的結果。《聯邦證據規則》就提到了這一問題。規則第1001第3款規定:“如果數據被存儲在計算機或類似裝置里面,則任何可用肉眼閱讀的、表明其能準確反映數據的打印物或其他的輸出物,均為原件。”因此,計算機數據的精確輸出物問題能夠滿足最佳證據規則的。根據咨詢委員會就這一款被第一次提出時對它所作的注釋,這一標準因為實用的理由而被采用:“嚴格說來,只有照片的底片才能認為是照片的原件,而實際的、通常的做法是將由底片沖洗出的任何相片都視為原件。那么同理,按照實際的通常的做法,任何計算機打印物都屬于原件。”
  美國的一些州也通過了明確提出這個問題的法律,準予存儲在計算機上的數據的易于為人們閱讀的版本,也就是說,承認打印物具有原始記錄的地位。比如,美國《加州證據法典》第255條對“原件”作的解釋:“原件”是指文書本身或者通過人的實施和分發而且有同等效力的復本。照片的“原件”包括底片或任何洗印。如果數據被儲存在電腦或類似設備里,任何打印輸出或其他可見的可讀輸出,只要精確地反映了數據,就是“原件”。由此可見,該法典也是把能夠精確反映電子證據原意思內容的“任何打印輸出或其他可見的可讀輸出”視為原件,這相當于法律上的“擬制原件”。
  (三)傳聞規則對電子證據的適用
  傳聞證據排除規則是有關傳聞可采性的規則。由于傳聞未經宣誓和交叉詢問,陪審團或法官無法觀察陳述者陳述時的表情,不易判斷其可靠性,因此從邏輯上講,任何傳聞似乎不應該被接受為證據。但是從常識上看,許多陳述雖屬于傳聞,但仍可能具有可靠的外圍保障和內存優越性,屬于相當有用的證據。傳聞規則的排除效果使得采納某些形式的證據,尤其是采納電子證據非常困難,因為計算機數據通常不是由對事件親身所知的人輸入的。同時,在法庭上將電子證據中包含的信息作為證據提出的人通常對該信息并不親身所知。為此,美國普通法發展而來的解決辦法是,一方面制定排除傳聞的總規則,另一方面在能提供真實性保證的條件下規定許多例外。在美國,電子證據通常被認為是可以采納的,只要它顯示其自身是可依賴的,并且,采納它對于正常的案件裁定是必要的。
  許多聯邦法庭經常錯誤地認為所有計算機記錄都包含著傳聞。實際上,準確地說只有一部分計算機記錄包含傳聞。如果某一計算機記錄含有人的陳述的話,即其中可能含有傳聞,那么舉證方必須首先證實該記錄屬于《聯邦證據規則》803(6)等規定的傳聞例外之列,該記錄方能被許可采納;如果某一計算機記錄完全是由計算機生成的,而不牽涉人的任何因素,那么舉證方只需完成對該記錄鑒證的任務,而不必證實其屬于傳聞例外之列,該記錄即具有可采性。
  根據《聯邦證據規則》規則801(c)的規定:“傳聞”是指除陳述者在審理或聽證作證時所作陳述外的陳述,行為人提供它旨在用作證據來證明所主張事實的真實性。這個定義表明,立法已將動物或機器所做陳述排除在之外。其邏輯基礎在于考慮到人膠可能誤解或誤會他們的經歷而采用傳聞規則,這一規則表達出一種喜歡在庭上審查證人陳述的強烈偏向,它傾向于讓證人出庭接受交叉詢問。但是對動物和機器則無法接受交叉詢問,而一味的排除動物和機器所產生的證據,將會使許多案件無法查明。因此,正如許多法庭和評論者所言,上述傳聞規則的限制意味著并不牽涉人因素的計算機生成記錄中不包含著傳聞,或者說計算機生成的電子證據應當屬于傳聞規則之例外。因此,對存儲于計算機中記錄,若其中含有人的陳述,則必須符合傳聞規則的例外方能被采納用以證明所稱事項的真實性,即法庭在許可采納該記錄前,必須確認其中所含陳述是在能夠確保可信的條件下做成的,比如,對計算機存儲記錄依照《聯邦證據規則》規則803(6)作為“業務記錄”采納處理。但是,這也不排除在適當的時候引用其它傳聞例外規則解決其可采性的問題。例如,在休斯訴合眾國一案中,聯邦第九巡回法庭裁定,對美國國稅局制作的電子表格文件可以依照《聯邦證據規則》803(8)作為公共記錄進行采納。這種作法在刑事訴訟中同樣可以采用。
  四、加拿大(置換原件法)
  加拿大也是屬于英美法系國家,其在證據理論上不存在原始證據和傳來證據這一分類,但是加拿大的證據制度與英國美國一樣有“最佳證據規則”,而且在電子證據發達的今天同樣面臨最佳證據規則對電子證據的適用問題。我們來看加拿大是如何解決這一新問題的。
  加拿大的證據包括口頭證據、書面證據和實物證據三個主要種類。其中,書面證據(documentary evidence)又稱文書證據,可分為三種,即書面陳述、文件證據和證言筆錄。最佳證據規則主要適用于文件證據。根據最佳證據規則,文件證據的采用要用最好的、最直接的證據來證明一項事實。當然,最佳證據規則適用于文字材料,也適用于錄音和照片。依照最佳證據規則,證據的提出者應當提供原始材料,如果提出副本、抄本、影印件等非原始材料,則必須提供充足理由。副本、抄本、影印件等第二手材料,只有在符合下列條件時才可以采用:(1)提供第二手證據的一方將原件丟失,且經努力而未找到;(2)原件已毀壞而無法出示;(3)原件在對方手中,經要求,對方仍未提供該證據原件的;(4)文書原件在處于法院司法管轄區之內的某個第三者手中,且經由提議者一方發出傳票,他仍拒絕交出的;(5)文件保管人在本轄區外并且拒絕出示的;(6)難以或不便出示原件的;(7)如系官方文件或公共文件,可以第二手材料代替。但是,在以計算機為基礎的證據的情況下,原始文件的概念的意義要小得多,這時候,就有必要討論最佳證據規則對電子證據的適用問題。
  《加拿大證據法》第30條(3)規定:“提交第(1)款或第(2)款的記錄不可能或不具有合理的可行性時,可制作其復制件,附具說明提交為不可能或不具有合理可行性的理由的宣誓證言,以及制作該復制件的人所出具的證實復制件的出處和真實性的宣誓證言,以與原件同樣的方式被采納為證據。”此規定規定了最佳證據規則的一個例外,明確規定在提交商業記錄原件“不可能或不具有合理的可行性”的情況下,可采納商業記錄的復制件為證據。但采納復制件有條件,因為就加拿大證據法而言,決定文件是原件還是復制件應當考慮對于尋求采納具有必要性的準備水平。如果采納的計算機記錄是在通常和普通 商業活動中制作的原始記錄時,提出該文件的當事人不需要再提出除此之外的任何事情。然而,當同樣的計算機打印物被認為是復制件時,提出該文件的當事人則必須履行兩個證明義務:(1)說明提交原件“不可能或不具有合理的可行性”的理由并經宣誓,(2)由制作該復制件的人出具的證實復制件的出處的真實性的宣誓證言。
  而加拿大《1998年統一電子證據法》則專門有規定最佳證據規則對電子證據的適用問題。《1998年統一電子證據法》第1條第(2)款專門對“電子記錄”作了定義:“‘電子記錄’是指以任何媒介形式在計算機系統或其他類似設備中、或者計算機系統或其他類似設備記錄或存儲的,且能夠為某人、某一計算機系統或者其他類似設備讀取或感知的數據。它包括關于該數據的如下顯示、打印輸出或其他輸出╠╠除本法第4條第2款所指打印輸出以顯示、打印輸出或其他輸出。”這一規定說明,由計算機系統直接生成的紙面記錄,如各種打印輸出,不過是對該記錄內容的一些可理解展示手段,其本身就是電子記錄。對這種打印輸出物,《1998年統一電子證據法》規定了判斷其可采性的方法。第4條規定了最佳證據規則的適用。第4條第(1)款規定,(在任何法律程序中),如果最佳證據規則可適用于某一電子記錄,則通過證明如下電子記錄系統╠╠其中記錄或存儲有數據的那一電子記錄系統、或者借助其數據得以記錄或存儲的那一電子系統╠╠的完整性,最佳證據規則即告滿足;本法第2款另有規定的除外。第(2)款接著規定,如果明顯地、一貫地運用、依靠或使用某一打印輸出形式的電子記錄,作為記錄或存儲在該打印輸出中的信息的記錄,則(在任何法律程序中),該電子記錄是符合最佳證據規則的記錄。一般說來,最佳證據規則要求記錄的提供者應當提出原件,或者提供能夠找到的最接近于原件的東西。然而,對許多電子記錄而言,“原件”概念比較模糊,無法滿足最佳證據規則。該法從最佳證據規則的目的出發,規定了電子證據的另一種滿足最佳證據規則的辦法,免除了對原件的那一要求。最佳證據規則的目的在于幫助確保記錄的完整性,因為在原件上進行改造可能被察覺。而對電子記錄而言,對電子記錄的原件進行修改則更不容易察覺。那么,該法便規定了一種不同的方法來檢驗記錄的完整性 ╠╠提供生成該記錄的系統的可靠性的證據。通過提供直接證據來證明被認可的個別記錄的完整性,這通常是不可能的;這里就可用系統的可靠性來代替記錄的可靠性。該法雖然沒有明文表示電子證據的提供者無需提供原件,但對通常意義上的最佳證據規則的置換做法將產生這一效果,尤其是電子證據。由于電子證據的高科技性,修改電子證據有時可以不留痕跡。那么無論提供原始記錄還是提供關于系統可靠性的證據,均不確保該記錄的完整性。因此,在法庭愿意認可該記錄的層面上這兩者均支持其完整性;當然,對其證明力仍會存有爭議。而第4條第(2)款之所以賦予電子記錄的打印輸出物等同于原件的生命力,是因為很多電子記錄必須借助計算機才能讀取,但是大多數記錄都是利用計算機通過word、excel等程序生成、然后打印出來的,而且該打印能夠準確反映原件的內容并且該電子文件不會被第二次使用。在這種情況下,所謂的“原件”就被置換到紙面上來了。
  盡管加拿大的證據法規定了計算機數據或記錄的復制件可以替代原件而使用,但是同時又規定:“對于有關法律行為的計算機數據之復制文件,可以任何方式提出異議”,以保證電子證據的可靠性。
  五、日本
  日本在立法和學理上也沒有原始證據和傳來證據之分類,但是二戰后由于受美國的影響,日本刑事訴訟大量吸收英美證據法中的證據規則,形成了其刑事證據規則,其中重要的一項就是傳聞證據法則,當然,在確立這一規則的同時也有不少例外。《日本國憲法》規定,應當給予刑事被告人詢問所有證人的充分機會。因此,日本傳聞法則旨在保障證據的可信性和當事人的反詢問權。
  日本《刑事訴訟法》第320條第1款規定:“除第321條到328條規定的以外,不得以有關書面材料當做證據代替公審期日被告人作出的供述,或者將以公審期日之外其他人的供述為內容所作的供述作為證據。”這是一條原則性規定,條文沒有使用“傳聞”一詞,不過從立法的過程看,當時顯然是參考和采納了美國的“傳聞規則”的基本觀點。
  日本《刑事訴訟法》第321條規定:對被告人以外的人的陳述書或者經陳述人簽名或蓋章的陳述筆錄(如偵查階段詢問案件知情人的筆錄╠╠筆者注),符合以下條件的,可以作為證據:
  1、 在審判官面前所作的陳述,由于陳述人死亡、精神上或身體上有故障、所在不明或現在外國,不能在公審準備或公審期日到場陳述時,或者陳述人在公審準備或公審期日作出了與以前的陳述不同的陳述時;
  2、 在檢察官面前所作陳述的筆錄,由于陳述人死亡、精神上有故障、所在不明或現在國外,而不能在公審準備或公審期日到場陳述時,或者陳述人在公審準備或公審期日所作的陳述與以前的陳述相反或有實質性區別,而且以前的陳述較之在公審準備或公審期日的陳述具有更值得依賴的特別情況時;。
  3、 上述兩種情形以的陳述筆錄或陳述書,只適用于者死亡、產生精神或生理障礙、所在地不明或現在國外而不能在公審準備階段或公審期日供述,該供述對犯罪事實的存在與否有著不可缺少的證明作用的情形,并且該供述在特別可信的情況下作出的。
  上述說明,日本刑事訴訟法規定庭審和庭審準備之前取得的詢問筆錄,因主體不同可能具有不同的效力。法官詢問筆錄作為證據的限制條件最少,檢察官的其次,警察與辯護律師等制作的詢問筆錄作為證據使用受限制最大。
  除上述情況外,日本刑事訴訟法還規定被告人在庭前供述對自己不利事實的供述書或供述筆錄,以及公證書,商業帳簿、官方記錄等具有特別可信性質的“公的證明文書”、“業務文書”和其他文書,可以作為庭審證據。
  日本《刑事訴訟法》第327條同時還有一個特殊規定:“當檢察官、被告人和辯護人一致同意,將其協商的內容或可以預料到的如在公審期日到庭時將作出的供述的內容以書面形式提出時,法庭即使不對該書面材料的內容或供述人進行調查,也可以將該書面材料作為證據。但這并不妨礙對書面材料的證明力進行爭辯。”根據這一規定,傳聞證據可基于當事人的雙方同意或合意而取得證據能力。
  日本的傳聞規則來源于美國,但又不同于美國。日本的學者比較了兩者的異同,認為“兩者在規定傳聞證據的方法特別是重視反詢問方面以及憲法規定(刑事被告人權利)密切相結合方面非常相似。但是也有如下差異:(1)日本法在條文上沒有使用‘傳聞’這一最基本的術語;(2)把傳聞規則例外規定區分為以文書為對像的傳聞規則例外和以傳聞供述為對像的傳聞規則例外,而且明顯地重視前者;(3)對法官筆錄檢察官筆錄等一部分文書(從與美國法對比角度看)進行了特殊處理;(4)日本法并沒有完全考慮美國法的傳聞例外(例如,興奮時的過激言論,臨死前的陳述等);(5)傳聞規則僅僅在刑事訴訟程序中采用,這一點與美國法也有明顯的差異。”
  日本刑事訴訟法規定了傳聞證據,但最佳證據卻并未明文規定,是因為其實行自由心證制度,證據的證明力完全由法官自己心證決定。但是,在理論上講,筆錄作為證據使用時,原則上應當提供原件。在日本,傳統的做法是為了提高復印件的證據能力,如果一個復印件要作為證據使用,必須具備三個要件:(1)存在原件并有證據能力;(2)原件滅失或者不宜提出的;(3)復印件的內容與原件保持一致。而關于用照相機等科學方法復寫的正確性的要件,由于其科學性,一般都能保證其反映原件內容,對這種復印件在訴訟中采用則一般不存在問題。因此,因原件丟失、損毀或者其他案件正在使用等原因而提出復寫件時,可以承認其證據能力。最近的判例有:因原件被燒毀而使用偽造收據的復印件(東京高判昭54.6.22判時第958號第132頁);使用賽馬票等筆記的復印件,因原件在共犯案件中使用(東京地判昭 54.823判時第958號第133);用彩色照相或靜電影印機影印的收據。原件在國外,由洛克希德公司保管(東京地決昭56.1.22判時第922號第 3頁)。另外,判例(東京高判昭58.7.13(判例79))認為,從電視中錄制的錄像帶和從該錄像帶再生的照片都是“復印件”,具有證據能力。現在,在電腦儲藏的信息不斷增加,一般認為從電腦輸出的文書是“原件”。
  六、德國
  由于在德國證據法不但表現為分散的規范或者判例,而且沒有自己特殊的范圍、原則、方法和體系,還沒有成為一個獨立的法域或者法律部門,因此,證據法(beweisrecht)在德國法上還沒有成為一個獨立的法律概念。德國的證據法與英美不一樣,在德國沒有明文規定最佳證據規則和傳聞證據規則等在英美法系國家屬于相當重要的證據規則。當然,德國的學者們也沒有花心思對證據作像本章一樣的工作,分為原始證據和傳來證據。相反,德國的證據法在體系結構上是以證據調查為中心,在證據法的各種表現形式當中,有關證據調查的規范占了絕大多數。這是德國證據法區別于英美法系國家的證據法的特色所在。但是,這并不說明德國的證據法毫無規則可言,在德國刑事訴訟中,有三項原則與傳聞證據在訴訟中的使用相關,即聽取陳述原則、口證原則和直接原則。由于本章內容的關系,不對前兩個原則展開,但是,其中的直接原則,則是與筆者所要討論的內容相關。
  隨著書面審理制度在德國的廢止,直接言詞原則德國得以確立,根據該原則,直接感知案件事實的人必須出庭作證,這與傳聞證據規則可謂是“殊途同歸”。什么叫直接原則,根據國內學者的理解,“直接原則是證據與案件事實的距離應當盡可能縮短,只有間接度最低、與案件事實最接近的證據方式才能采用。”而德國學者托馬斯?魏根特對直接原則的定義是:“法庭在其權力范圍內盡一切力量查明真相的職責(刑事訴訟法第244條第2款)意味著,法庭必須爭取使用可能獲得的最佳證據:如果法庭可以傳喚目擊證人,就不能聽取詢問過該證人的警官的證言,或者宣讀詢問該證人的筆錄來代替。這一基本規則被稱為直接原則。”又如德國的克勞思?羅科信對直接原則下的定義是:“直接原則乃指,法官以從對被告之訊問及證據調查中所得之結果、印象,才得做為其裁判之基礎(刑事訴訟法第261條);因此例如對證人之訊問,此原則上不得用朗讀其昔往受命或受托法官訊問該證人之筆錄以代替之。”關于直接原則的典型法律規定,當屬德國《刑事訴訟法》第250條:“對事實的證明如果是建立在一個人的感覺之上的時候,要在審判中對他進行詢問。詢問不允許以宣讀以前的詢問筆錄或者書面證言而代替。”
  從托馬斯對直接原則的定義可以看出,直接原則起源于德國《刑事訴訟法》第244條第2款規定的法官查明義務。就證據調查而言,證據直接性一方面決定著查明事實真相的可能性高低,另一方面決定了證據本身對裁判的意義的大小。這是因為證據是法官認定案件事實的唯一橋梁,證據本身與案件事實的關聯程度直接決定了法官對案件事實認識的真實程度。在這一點上,與我們把證據分為原始證據和傳來證據從而判斷證據可靠性的目的,有一定的相似。但是,在德國法庭中,直接原則運用得相當靈活。
  德國《刑事訴訟法》第250條規定的證人證言優先于書面證據的直接原則,這一規則出發點有兩點:證人的陳述被簡化成書面記錄時容易被改變,特別是在警方記錄中;而且如果證人不親自出庭,就無法接受法庭和當事人的詢問。第250條的規定還要求形成判決事實基礎的任何東西都必須在審判中被“實況地”提交:單單是先前陳述的復制品是不夠的。但也應當注意到,只有在證人實際上能夠到庭作證的情況下,書面證據才被排除,而且書面證據還可以被用來恢復證人的記憶并補充其證言。
  刑事訴訟法第250條的規定,往往會給人一種這一規則就排除了傳聞證據,但是大多數學者都認為,傳聞證人也是刑事訴訟法第250條意義上的“證人”,而第250條的規定只是禁止以書面證據替代證人證言。因而它并不排除傳聞證據。其盡管與傳聞規則“殊途同歸”,但直接原則的目的不在于排除傳聞證據,它甚至允許傳聞證人出庭。例如從線人處得知與審判有關事件的警察。用間接證人代替直接證人只需要說明該直接證人無法出庭作證;無法出庭作證有可能是因為警察機關拒絕提供證人名字各住址。在這種情況下,當事人無法詢問“真正的”證人并無法質疑其可信性的事實,被德國法庭認為是遺憾但無法避免的副作用。但是,在對待間接證人出庭作證的問題上,法院曾強調傳聞證人的證言必須被特別謹慎地評估,并且聯邦上訴法院總體上已經承認這種做法的合法性,但是在被告人不能質疑原始證人的情況下,仍然拒絕排除傳聞證言;它還認為法庭以適當的謹慎證人傳聞證人的證言即可。
  德國刑事訴訟法對直接原則的規定并非一成不變的,而是規定了不少例外。《刑事訴訟法》第251條規定:“(一)有下述情形之一的,可以宣讀法官訊問(詢問)筆錄代替訊問(詢問)證人、鑒定人或者共同被指控人:1、證人、鑒定人或者共同被指控人已經死亡、發生精神病或者居所不明;2、因患病、虛弱或者其他不能排除的障礙,證人、鑒定人或者共同被指控人在辦長時間或者不定時間內不能參加法庭審判;3、因路途十分遙遠,考慮到其證詞意義,認為不能要求證人、鑒定人到庭;4檢察官、辯護人和被告人同意宣讀。(二)經檢察官、辯護人和被告人同意,可以宣讀另一次訊問(詢問)筆錄或者宣讀包含被指控人書面陳述的證書來代替訊問(詢問)證人、鑒定人或者共同被指控人。只有在證人、鑒定人或者共同被告人已經死亡,或者因其他理由法院近期不能訊問(詢問)時,才可以宣讀。(三)如果不直接與作出判決有關,而是為了其他目的,特別是為了對是否傳喚、詢問某人的裁定作準備,也可以宣讀詢問(訊問)筆錄、證書及其他作為證據的文書。”因此,在不可能直接詢問或者沒有必要直接詢問的例外情況下,可以宣讀筆錄或者書面陳述的方式替代。同時,第254條還規定,如果是為了查明自白,可以宣讀法院筆錄中記載的被告人陳述。這也可以認為是直接原則的一個例外。需要明確的是,這些例外并沒有完全否定直接原則,也并沒有動搖法庭查明真相的絕對責任;只要作證是可能的,而且對證人證言的考慮對案件做出判決是必需的,法庭仍然要(實際上也是)依賴證人證言。
  上述可見,德國的證據法直接原則頗具特色。其在自由心證原則的制度保障下,規定了證據的調查方法,以保證對案件事實的認識準確。直接原則不是傳聞證據的代名詞,但是卻與傳聞證據規則有相似的效果。但是這一規則并不與新出現的電子證據相沖突,其對電子證據在司法實踐中的采用不構成任何障礙。同時,直接原則與我們在理論把證據分為原始證據和傳來證據也具有相似的效果。
  七、法國
  作為大陸法系的代表國家之一,法國和德國一樣沒有專門的證據法典。有關刑事訴訟證據制度主要由《刑事訴訟法典》加以規定。除此之外,法國參加了一些國際性或區域性多邊或雙邊條約,對改造這些公約承擔著義務,它們也是法國證據法的淵源。同時,各類法院的判例在法國證據制度中起著越來越重要的作用,一定程度上影響著刑事訴訟證據法的發展,也構成了刑事訴訟證據法的淵源之一。
  在刑事法領域,法國刑事為所欲為法確定的一個重要特點是“證據自由”(liberte des preuves)。在證據能力方面,法律對證據形式和證據方法沒有任何限制性規定,一切證據如書證、人證、供述、各種筆錄、鑒定結論、事實推定等等,只要是按照一定的形式并遵守特定規則進行查找與提出,并提交法庭辯論,便都允許;只有一項排除證據能力的原則性規定,即:不符合法程序并損害了抗辯雙方權利的證據不可采。[33]故法國沒有規定最佳證據也沒有規定傳聞證據,其對法官信任而賦予法官強大的自由心證權力。
  但這并不說明,法國的證據制度對證據的可靠性不聞不問。在某些方面其證據制度也體現出了對證據可靠性的要求。其具有代表性的便是證人出庭作證制度,其雖不是傳聞證據規則,但是亦與傳聞證據規則有相似的效果。法國《刑事訴訟法》第109條規定:“任何被傳喚到庭作證的人,均應當出庭、宣誓并作證。”同時還規定了一些例外情形,如《刑法典》第226條13和第116條14規定的例外情況。并規定了新聞記者的作證豁免權。法國刑事訴訟法對證人出庭作證的要求是強制性的,因此也規定了對無正當理由拒絕出庭作證的處罰。第109條第3款就規定,如果證人沒有到庭,預審法官可以對拒絕出庭的證人采取傳訊措施,通過警察強制其到庭,以傳訊通知書進行并處第五級違警罪的罰款。而且如果證人出庭后,但證人拒絕宣誓作證,亦會受到同樣的刑罰。證人對處罰不服的,還有上訴的權利。如果證人是的確不能到庭的,預審法官應該親自前往聽取證言。(第112條)法國刑事訴訟法第437條也規定:“任何并傳喚作證者,都有義務出庭、宣誓和作證。”這是在刑事訴訟法典第二編輕罪裁判里規定的。第438條又規定:“拒不出庭、宣誓或作證的人,法庭可以根據檢察院的要求,處以第109條規定的刑罰。”
  由此可見,法國刑事訴訟法原則上要求證人出庭作證,這對保證被告人的質證權利,以及保證法官在庭審過程中與證人直接接觸并充分行使自由心證的權力有重要意義。其要求證人出庭作證盡管與英美法系國家的傳聞證據規則相差甚遠,但就對證人證言的真實可靠性角度來說,亦可以說是“殊途同歸”。按照我們的分類方法,法國刑事訴訟法典規定的證人出庭作證的制度,就是要求法官能夠獲得證人證言這一原始證據,使證言不要經過任何傳播途徑,以保障證言可靠性。
  八、小結
  從本節可以看出,世界上各個國家由于其背景不同,證據制度也各有特色。尤其是兩大法系里,相差表現得更為明顯。但是,它們的目標是不可能相差太遠的,即,任何證據制度都是為了查明事實服務,而證據制度只是手段而已,不可能是目的。就英美法系國家來說,傳聞證據和最佳證據的規定,就是為了保證證據的真實性,從而更準確的查明案件事實。而大大陸法系國家,并沒有像英美法系國家一樣完善的證據規則,除了少數國家如日本規定了傳聞證據規則,但是都有相應的一套制度或規則,來保障證據的可靠性。而且大陸法系的自由心證制度,使得對證據進入訴訟軌道的要求降低,只是要求法官在訴訟過程中“盡適當的注意義務”來判斷證據的真實性和可靠性。而針對新出現的電子證據,各國的對策可謂各有千秋。無論哪個國家,都逃不了面對電子證據,而且都沒有歧視電子證據,在司法實踐中與傳統證據一同采用。英美法系國家里比較棘手的是電子證據與傳統的證據規則的沖突問題,但它們的傳聞規則例外或是最佳證據規則的特殊規定,解決了這一問題。在大陸法系國家,其自由心證原則也為電子證據的運用開了一扇大門。
  無論對證據形式作樣的分類或作怎樣的規定,都不是最重要的,關鍵在于是否能保證證據可靠性,以保障案件事實的認定。而我們把證據分為原始證據和傳來證據,其目的也就是在于揭示這兩種證據的可靠性,從而為各種證據的收集運用提供理論支持。筆者認為,在這點上,各國又是相同的!


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