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深圳律師駱勇生||商業賄賂犯罪中的“回扣”與“折扣”

添加時間:2017年7月3日   來源: 深圳刑事律師  Tags: 深圳律師駱勇生||商業賄賂犯罪中的“回扣”與“折扣”   http://www.kenslog.com/

深圳律師駱勇生||商業賄賂犯罪中的“回扣”與“折扣”


深圳律師駱勇生||商業賄賂犯罪中的“回扣”與“折扣”

  深圳師駱勇生,為您提供專業法律咨詢,電話:18948733722】

  【導讀】在目前開展的懲治商業賄賂犯罪專項治理活動中,查處最多、表現形式最為突出的是因給予回扣和收受回扣而構成的商業賄賂犯罪,所以,研究和探討商業賄賂犯罪中回扣的相關問題,對于準確認定商業賄賂犯罪,依法查辦商業賄賂犯罪案件具有重要意義。

1                

回扣與折扣

  對于回扣和折扣的區別,我國《反不正當競爭法》第8條規定:“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的,以受賄論處。經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給對方折扣,可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的,必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。”對這一規定,國家工商行政管理局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第5條、第6條進一步解釋道:“在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的,以受賄論處。本規定所稱回扣,是指經營者銷售商品時在賬外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。本規定所稱賬外暗中,是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務賬上按照財務會計制度規定明確如實記載,包括不記入財務賬、轉入其他財務賬或者做假賬等。”“經營者銷售商品,可以以明示方式給予對方折扣。經營者給予對方折扣的,必須如實入賬;經營者或者其他單位接受折扣的,必須如實入賬。本規定所稱折扣,即商品購銷中的讓利,是指經營者在銷售商品時,以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優惠,包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。本規定所稱明示和入賬,是指根據合同約定的金額和支付方式,在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務賬上按照財務會計制度規定明確如實記載。”

  由上述規定可知,在經營活動中,回扣和折扣的關鍵區別只在于是否明示及如實入賬。明示和如實入賬的讓利,就是折扣,而賬外暗中的讓利,就是回扣。對于給予的一方,如果是在賬外暗中給予,就是行賄行為;對于接受的一方,如果是在賬外暗中接受,就是受賄。有觀點認為,回扣實際上是從買方的財產中產生的,它理應歸屬于買方,所以,收受回扣的行為不應認定為受賄,而應認定為職務侵占或者貪污。這種觀點將回扣完全混同于折扣,認為所有收受讓利的行為都不能構成受賄是片面的。但是,如果我們反其道而行之,認為所有收受讓利的行為都只能構成受賄,而不可能構成貪污或者職務侵占,也是不妥當的。

  由于行賄和受賄行為是對合性行為,受賄行為的認定在一定程度上依賴于行賄行為的認定,但這種對合犯又不同于一般的對合犯,即兩者之間并不存在著必要共犯的關系,行賄行為和受賄行為分別獨立構成犯罪,各自有著獨立的犯罪構成和罪過內容,因而在回扣、折扣與賄賂犯罪、貪污罪及職務侵占罪的關系問題上,存在著較為復雜的情況,不可一概認為接受讓利的一定構成受賄罪,或者一定構成貪污、職務侵占罪。

  如果一方的讓利行為是賬外暗中給予對方回扣的行為,而行為人在賬外暗中收受回扣的,則給予的一方成立行賄,而收受的一方成立受賄。

  如果一方的讓利行為并非是給予回扣的行為,而只是以明示和如實入賬的方式給予對方折扣的正當行為,即給予折扣的行為不能成立行賄罪,這部分讓利就應當屬于對方;如果行為人明知這部分讓利是給本單位的折扣并非是給自己的回扣,而利用主管、管理、經手等便利條件加以侵吞的,此時行為人的罪過內容顯然是貪污或者職務侵占,其行為性質也屬于貪污或者職務侵占。

  如果一方的讓利行為是明示和如實入賬的折扣行為,而行為人誤認為對方的讓利是給自己的回扣,因而在賬外暗中收受的,對于給予折扣的一方而言,顯然不能成立行賄罪。對于接受折扣的一方而言,實際上存在著客體認識錯誤,即將對方給予的折扣誤認為是回扣。對于這種認識錯誤,按照我國刑法理論的一般觀點,應當以主客觀相統一的原則處理,即按照行為人的主觀故意內容認定犯罪性質,此時,行為人的罪過內容是受賄而非貪污或者職務侵占,所以在這種情形下,行為人的行為應認定為受賄。

  如果一方當事人的讓利行為是賬外暗中給予對方回扣的行為,而行為人誤認為對方的讓利不是給自己的回扣,而是給本單位的折扣,而利用自己主管、管理、經手等便利條件對“折扣”加以侵吞的,這種情形同前一種情形一樣,行為人也存在著客體認識錯誤,在這種情形下,行為人的行為應認定為貪污或者職務侵占。

2                

回扣與“為他人謀取利益”

  在賬外暗中收受回扣,是否需要有“為他人謀取利益”的要件,才能構成受賄罪?對此,有觀點認為,收受回扣構成受賄罪,必須具備“為他人謀取利益”要件。因為無論是刑法第163條第2款,還是刑法第385條第2款的規定,都不具備完整的構成要件,故必須符合受賄罪的一般要件才構成犯罪。刑法第163條第1款和第385條第1款規定的一般受賄,都要求“為他人謀取利益”的要件;而商業受賄與一般受賄相比,其危害性較小,如果商業受賄無須“為他人謀取利益”的要件,就會造成社會危害性小的行為反而比社會危害性大的行為處理嚴格。

  在司法實踐中,絕大多數以收受回扣為表現形式構成的商業受賄犯罪的受賄人都具有“為他人謀取利益”的要件,因而討論收受回扣構成受賄罪是否必須具備“為他人謀取利益”要件,在實踐中意義不大。從理論上講,筆者也認為,收受回扣構成受賄罪,不需要具備“為他人謀取利益”的要件。這是因為:

  (1)刑法第163條第2款、第385條第2款的規定,相對于刑法第163條第1款和第385條第1款的規定而言,屬于法律擬制規定,而非注意規定。法律擬制規定的特點是將原本不同的行為按照相同的行為處理,其實質理由是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性。如果認為刑法第163條第2款、第385條第2款的規定屬于注意規定,其作用僅僅在于對刑法第163條第1款和第385條第1款規定的重申,旨在提示司法工作人員在辦理此類案件中應當依照刑法第163條第1款和第385條第1款的規定,則由于刑法第163條第1款和第2款、第385條第1款和第2款之間在法條排列順序上緊密相連,在刑法第163條第1款和第385條第1款已經對受賄犯罪作出明確規定的情況下,緊接著又作出注意規定,不僅不能起到故意規定提示性的作用,而且還會浪費立法資源,實無必要。所以,將刑法第163條第2款、第385條第2款的規定理解為法律擬制規定,認為這兩個條款實際上是對受賄犯罪的犯罪構成作出的修正,是對刑法第163條第1款、第385條第1款規定的補充,更為合理。

  (2)從法律淵源上講,刑法第163條第2款、第385條第2款的規定,來源于《反不正當競爭法》第8條的規定。由于刑法“后盾法”的性質,刑法的規定應當與民事、行政法律法規的規定協調一致,對違法行為的懲治方能形成嚴密的法律體系。由于《反不正當競爭法》第8條的規定并沒有收受回扣行為必須具備“為他人謀取利益”要件,才能以受賄論處的要求,所以,對刑法第163條第2款、第385條第2款規定的受賄行為構成犯罪的解釋,也不宜增加“為他人謀取利益”的要件。

  (3)從社會危害性的角度上講,抽象地比較刑法第163條第1款、第385條第1款規定的行為和刑法第163條第2款、第385條第2款規定的行為的社會危害性程度,并以此作為基礎解釋不同法律條款規定的具體犯罪構成要件,既不可取也不可靠。行為的社會危害性程度實際上是一個見仁見智的問題,不同的人從不同的角度觀察某一行為的社會危害性程度,其得出的結論可能是大相徑庭的。所以,認為刑法第163條第2款、第385條第2款規定的行為比刑法第163條第1款、第385條第1款規定的行為社會危害性小,從而得出刑法第163條第2款、第385條第2款規定的受賄犯罪必須具備“為他人謀取利益”要件的結論,是不可接受的。

3                

回扣與“為謀取不正當利益”

  給予對方回扣,構成行賄犯罪,是否必須具備“為謀取不正當利益”的要件?對此問題,有觀點認為,不論是否具有謀取不正當利益的目的,只要是在經濟往來中違反國家規定給予國家工作人員各種形式的回扣、手續費的,即應以行賄論處。對這一問題,筆者認為,在商業賄賂犯罪中,給予對方回扣,必須同時具備“為謀取不正當利益”要件,才能構成行賄犯罪。這是因為:

  (1)根據刑法第164條第1款的規定,只有為謀取不正當利益,給予公司、企業或者其他單位工作人員以財物,數額較大的行為,才能構成對非國家工作人員行賄罪。從刑法第164條的規定可知,在對非國家工作人員行賄罪中,立法將給予公司、企業或者其他單位工作人員以財物構成對非國家工作人員行賄罪和給予公司、企業或者其他單位工作人員以回扣構成對非國家工作人員行賄罪兩種情形統一規定在刑法第164條第1款之中,這就表明,無論是給予公司、企業或者其他單位工作人員以財物還是給予公司、企業或者其他單位工作人員以回扣,必須具備“為謀取不正當利益”的要件,才能構成對非國家工作人員行賄罪。

  (2)刑法第389條雖然將給予國家工作人員以財物和給予國家工作人員以回扣構成行賄罪的行為,分列兩款,但這并不表明其第2款規定的給予國家工作人員以回扣構成行賄罪,并不須具備“為謀取不正當利益”的要件。這是因為,刑法第389條在第1款、第2款分別規定了給予國家工作人員以財物和給予國家工作人員以回扣構成行賄罪的行為之后,又規定了第3款:“因被勒索給予國家工作人員以財物,沒有獲得不正當利益的,不是行賄。”這一條款的效力及于本條的前兩款規定,是對本條第1款和第2款規定的統一限制。盡管刑法第389條第3款沒有明確指出不是為了謀取不正當利益的給予國家工作人員以財物或者回扣的行為,不構成行賄罪,但在其規定中“沒有獲得不正當利益的,不是行賄”一語,間接地表明了,對于本條第1款和第2款而言,都須具備“為謀取不正當利益”要件,正因為如此,最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》中規定:“因被勒索給予國家工作人員以財物,已獲得不正當利益的,以行賄罪追究刑事責任。

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  駱勇生律師,擁有三十年法院工作經驗,曾主管過刑事、民商事和執行等工作。在實踐中積累了豐富的審判、執行工作經驗,多次獲得上級各級的表彰和群眾的贊頌,并被授予嘉獎。與此同時,駱勇生律師在事業上不斷進取,勤奮好學,排除巨大工作壓力的困擾,刻苦鉆研,46歲時仍高分通過了國家司法考試,終將自己造就成為知識新穎,經驗豐富的法律界人士。

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